Despido por atrasos
Autor: Francisco Acuña G.
Abogado.
En este artículo trataremos el despido por atrasos. Intentaremos responder qué se puede hacer ante atrasos de un trabajador, ¿Es posible despedir a un trabajador por atrasos?, ¿Qué puede hacer el trabajador despedido por atrasos?, ¿Basta un atraso para ser despedido?.
Representamos a trabajadores y empleadores de Arica a Punta Arenas. Nuestra especialidad es el Derecho laboral. Hemos representado tanto a trabajadores despedidos por atrasos como a empleadores que son demandados luego de un despido por atrasos o a empleadores que requieren despedir por trabajos constantes.
Despido por atrasos.
¿Es posible despedir a un trabajador por atrasos?
Los atrasos que presente el trabajador al llegar tarde al trabajo o al iniciar la jornada laboral en que incurra un trabajador, aun cuando sean reiterados, no han sido considerados expresamente por el legislador como causal de despido
A pesar de lo anterior, el Código del Trabajo establece en el artículo 160 n°7 una causal de despido por incumplimiento grave de las obligaciones del contrato. En virtud de tal causal es posible despedir a un trabajador cuando este ha incumplido gravemente las obligaciones del contrato.
Es así, que un empleador podría estimar que dado el horario de trabajo que debe cumplir el trabajador por su contrato, llegar atrasado implicaría que el contrato no se estaría cumpliendo como se había acordado y si estima que además ello es grave, podría efectuar un despido por atrasos a aquel trabajador, fundado en la causal de despido del artículo 160 n°7 del Código del Trabajo.
A pesar de lo anterior, aquel empleador tendría un problema. Y es que aquel trabajador despedido por atrasos podría estimar que tal despido es injustificado o indebido. Efectivamente, como la ley no contempla el despido por atrasos, y sólo contempla la causal de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, podría el trabajador estimar que sus atrasos no son como para constituir un incumplimiento grave al contrato, sino que no son reales o siéndolos, no son de la envergadura como para ser considerados graves. De pensarlo así, el trabajador podía con un abogado laboral interponer una demanda laboral por despido injustificado. Será en aquel momento el juez, que definitivamente deberá decidir si el despido es o no justo, y si los eventuales atrasos pueden o no ser considerados graves atendidas las circunstancias, su reiteración, el tiempo de la relación laboral, etc.
Si el juez considera en aquel momento que no existe un incumplimiento grave al contrato, declarará injustificado el despido. En ese momento ordenará se le paguen al trabajador todas sus indemnizaciones legales, incrementadas estas en incluso un 80%.
Despido por atrasos
01
¿Contempla la ley el despido por atrasos? .
No. La ley no contempla el despido por atrasos. Solo el art. 140 Código del Trabajo tipifica un caso de incumplimiento grave del contrato de los trabajadores portuarios eventuales. La disposición señala al efecto que: “Constituirá incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato y habilitará en consecuencia al empleador a ponerle término a éste, el atraso en que incurra el trabajador en la presentación a las faenas”. Así las cosas, no cualquier atraso puede dar lugar a un despido, salvo en el caso de los trabajadores portuarios eventuales.
02
¿Qué se requiere para que un atraso de lugar un despido.? .
Para que los atrasos puedan ser considerados graves deben concurrir algunos requisitos conforme se ha concluido de los fallos de los tribunales laborales:
1.- Qué existan atrasos reiterados y sistemáticos en el tiempo.
2.- Que el empleador haya dejado una constancia de estos atrasos a través de las amonestaciones enviadas al trabajador; por ejemplo, las que deben ser muy claras y contemplar el día, la hora en que se produjo, y los minutos retrasados. Para que se configure esta causal es conveniente que se pueda proba por el empleador que se le ha requerido en forma reiterada al trabajador para que modifique su conducta. Desde el punto de vista práctico debe tenerse cuidado que en el caso no opere lo que se llaman cláusulas tácitas del contrato. Puede ser, por ejemplo, que el trabajador desde siempre llegue media hora atrasado. En tal caso, se ha incorporado al contrato un nuevo horario de trabajo. Rige el principio de la realidad, no lo que dice el contrato. De todas formas, si hay conflicto, lo decide el juez.
3.- Que se haya dejado copia del sistema de control de ingreso, ya sea el libro de asistencia, reloj , tarjeta u otro debidamente autorizado.
4.- Que el empleador envíe copia de estas amonestaciones a la Inspección del Trabajo como un medio de acreditación del incumplimiento y lo haga cada vez que sea necesario.
5.- Que el empleador haga efectivo el descuento en la remuneración por el atraso, pudiendo dar cuenta de este descuento en la amonestación que corresponda.
6- Que este incumplimiento provoque un daño, una pérdida de productividad, económica u otro perjuicio a la empresa, lo que se determinará según el tipo de actividad que desarrolla y sus funciones. No tendrá la misma gravedad el atraso de un enfermero a una unidad de urgencia o ambulancia, que el atraso de una secretaria que forma parte de un equipo de otras 15, y cuyas funciones fueron suplidas, por ejemplo.
7.- Que la carta de despido cumpla con todas las formalidades legales y sea expresada la causal con todos los antecedentes necesarios para su buen entendimiento por el trabajador, de manera que le permita a este hacer sus descargos y defensas, o bien deducir la demanda por despido injustificado. La carta de despido deberá expresar todos los atrasos, detallar días y minutos u horas de atrasos. No basta con que la carta indique que se despide por atraso en la llegada al trabajo. Claramente indicamos además que si no se envía carta el despido es injustificado y el empleador perderá el juicio.
Todos estos requisitos están destinados a acreditar y probar las circunstancias que constituyen la causal del despido y al mismo tiempo a demostrar que estos atrasos son de tal gravedad que provocan un quiebre en la relación laboral. Esta exigencia ha sido contemplada en fallos reiterados de nuestra Corte Suprema.
03
¿Qué puedo hacer si me despidieron por atrasos y no estoy de acuerdo?.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 168 del Código del Trabajo, aquel trabajador despedido por atrasos, por la causal de Incumplimiento grave a las obligaciones del contrato, podría interponer una demanda laboral por despido injustificado, solicitando el pago de sus indemnizaciones legales (años de servicio, indemnización de aviso previo, feriado y vacaciones adeudadas, remuneraciones de tiempo trabajado). Además podría pedir se le pague una indemnización adicional a las anteriores equivalente al 80% de su indemnización por años de servicio. Esta última es una indemnización que establece la ley como sanción a aquel empleador que ha despedido indebidamente.
04
¿Qué plazo tengo para demandar si me despidieron por atrasos?
Si te despidieron por atrasos, tienes el plazo de 60 días para demandar, con abogado y en tribunales. Debes saber que la demanda necesariamente se debe hacer por medio de abogado y en tribunales, ya que la Inspección del Trabajo no se encuentra facultada para resolver sobre si el despido es o no injustificado.
05
No es posible culpar a trabajadora sin jornada de trabajo pactada por incumplimiento grave debido a atrasos.
La Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto en sentencia de fecha 6 de mayo de 2008, Rol 2813-2007, que al no estar obligada la trabajadora (psicóloga) a estar presente en el establecimiento educacional por determinadas horas, según su contrato de trabajo, no es posible imputarle, como grave incumplimiento a sus obligaciones contractuales, los frecuentes atrasos en que ella habría incurrido. (ojo para los trabajadores con artículo 22).
06
Si soy empleador y mi trabajador llega constantemente atrasado ¿Cómo puedo despedirlo?
Para despedir al trabajador deben los atrasos ser reiterados. Además es importante que tenga amonestaciones por sus atrasos (que sirven como advertencia). También sería importante que tenga descuento en sus remuneraciones por los atrasos.
Despedir a un trabajador por atrasos no es sencillo. Dado ello siempre es recomendable que el despido se haga asesorado por un abogado laboral.
Consultas sobre despido por atrasos.
Ante un despido por atrasos, fundado en el artículo 160 n°7 del Código del Trabajo, debe analizarse detalladamente si el despido se ajusta a la norma o no. Debe verse la carta de despido. Ella suele ser la clave.
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