Despido por artículo 161.
Autor: Francisco Acuña G.
Abogado.
Frecuentemente me llaman y escriben trabajadores diciendo haber sido objetos de un despido por artículo 161. Se trata del inciso primero de tal artículo, llamado despido por necesidades de la empresa. Muchas dudas surgen sobre este tipo de despido y sobre los derechos que tiene el trabajador ante el mismo, así como las indemnizaciones que debe recibir.
Antes de comenzar, indicaremos que el artículo 161 contiene dos causales de despido: Necesidades de la Empresa y Desahucio. En este artículo sólo nos referiremos a la primera. Pretendemos responder: ¿A qué indemnizaciones tengo derecho en caso de despido por el artículo 161?, ¿A qué indemnizaciones puedo optar si demando por despido injustificado?, ¿Cuándo un despido por artículo 161 es un despido injustificado?, ¿Qué debo hacer ante un despido por artículo 161?.
Como siempre intentaré explicar lo más sencillo posible, aquellos aspectos que me parecen más importantes. Ello, recordando siempre que este artículo no se dirige a abogados u letrados, sino a la gente común, que no suele dominar estos temas.
Recordamos desde ya que prestamos asesoría de Arica a Punta Arenas, en todo el país. En aquellas zonas en las cuales no tenemos oficina física, nuestros abogados viajan, ya sea para representar a empleador o trabajador. Sólo vemos temas laborales.
¿Qué pasa cuando se produce el despido por artículo 161?
Despido por artículo 161: Derechos del trabajador.
El artículo 161 del Código del Trabajo, consagra una de varias causales de despido consagradas en nuestra legislación. Se trata del llamado despido por necesidades de la empresa. Tal artículo 161, estipula que el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores.
Pues bien, el empleador que decida despedir por tal causal a su trabajador, debe comunicarlo mediante una carta de despido, la cual debe entregarse personalmente al trabajador o bien enviarse por carta certificada al domicilio de este que señala el contrato, indicando en ella la causal invocada, los hechos en que se funda. La carta de despido debe enviarse al trabajador con 30 días de anticipación, a menos que el empleador pagare al trabajador la indemnización que sustituye este aviso previo, caso en el cual no será necesario avisar con la anticipación indicada. En este último caso la carta podrá enviarse dentro de los tres días hábiles siguientes a la separación.
Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador debe informar en la carta de despido el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo. En este caso el empleador será obligado a pagar la sanción de nulidad (ley bustos), que consiste en que deberá seguir pagando las remuneraciones como si el contrato continuare vigente hasta que: 1.- Pague las cotizaciones. 2.- Comunique por carta certificada al trabajador, al domicilio que señala el contrato, el pago de las cotizaciones adeudadas, adjuntando los comprobantes respectivos.
¿Qué indemnizaciones me deben pagar ante un despido por artículo 161?
Antes de responder la pregunta, dejar en claro que una cosa son las indemnizaciones que proceden ante un despido por artículo 161 o necesidades de la empresa, y otra cosa son las indemnizaciones adicionales que puede obtener el trabajador en caso de que ese despido sea injustificadamente invocado por el empleador (por ejemplo, porque tales necesidades no existen o no son de la gravedad como para poner término al contrato).
Hecha la aclaración anterior, el trabajador al que se le despide por el artículo 161, tiene derecho a que se le pague: 1. Indemnización sustitutiva del aviso previo. Esta indemnización por despido se paga cuando el contrato ha terminado por necesidades de la empresa. y más concretamente cuando el empleador no haya dado aviso de término del contrato con al menos 30 días de anticipación. En este caso, el monto de la indemnización será el equivalente a la última remuneración mensual ganada por el trabajador.
2. Indemnización del feriado anual o vacaciones. Esta indemnización por despido, será pagada por el empleador si el trabajador deja de pertenecer a la empresa por cualquier causal. Ello lógicamente sin haber hecho uso de sus vacaciones anuales. En caso que el trabajador no haya alcanzado a estar trabajando un año en la empresa y por tanto, no haya tenido derecho a vacaciones, ésta indemnización debe calcularse en forma proporcional al tiempo trabajado.
3. Indemnización por años de servicio. Cuando el contrato hubiere estado vigente un año o más, la invocación de esta causal por el empleador trae aparejada el pago de la indemnización por años de servicio. Esta indemnización es equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio y periodo superior a seis meses prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnización tiene un tope máximo de 11 años. Es decir, si trabajaste 15 años, se te pagarán 11 sueldos como máximo y no 15, al existir el tope mencionado
¿Cuándo se suele utilizar la causal de necesidades de la empresa?
La causal de despido por necesidades de la empresa, del artículo 161, es la más utilizada por el empleador. Ella se utiliza cuando decide despedir a uno de sus trabajadores y no existe otra causal disponible al caso. Sin embargo, al mismo tiempo suele ser la peor utilizada. En la mayoría de las veces que se utiliza, un despido injustificado escondido bajo la mencionada causal de despido.
¿Qué puede hacer el trabajador si cree que el despido es improcedente?
El Código del Trabajo permite al trabajador impugnar la causal “necesidades de la empresa”. El art. 161 inc. 1º prescribe al efecto que la eventual impugnación de las causales señaladase , se regirá por el artículo 168. Por tanto, el trabajador objeto de un despido por el artículo 161,tiene un plazo de caducidad de 60 días hábiles. Tal plazo se cuenta desde la separación y se trata del plazo para reclamar la causal. Este plazo de caducidad se suspende por reclamo ante la Inspección del Trabajo conforme al inciso final del art. 168 CT.
En caso de ganarse la demanda de despido injustificado, el trabajador tiene derecho a conseguir las indemnizaciones que consagra el artículo 168 del Código del Trabajo.
El mencionado artículo indica: El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así lo declare. En este caso, el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la de los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, aumentada esta última de acuerdo a las siguientes reglas: …a) En un treinta porciento, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del artículo 161.
Una estadística habla que 9 de cada 10 demandas por despido injustificado, que surgen, son ganadas por el trabajador. Así, prácticamente siempre detrás del despido por necesidades de la empresa, se esconde un despido injustificado. Ello ya que el empleador suele ser incapaz de acreditar en juicio las necesidades de la empresa que alega.
De esta forma, la mayoría de las veces, tras un despido por necesidades de la empresa, existe un despido injustificado. Al demandar el trabajador dentro de plazo al ser despedido, el empleador se suele ver obligado a aumentar las indemnizaciones que paga por el llamado despido por necesidades de la empresa.
¿Cuándo opera el despido por artículo 161?
El despido por la causal de necesidades de la empresa parte de la premisa que la terminación del contrato debe estar asociada, por regla general, a una causa que no sea la sola voluntad unilateral y discrecional del empleador. El despido debe fundarse en hechos objetivos que hagan inevitable y necesaria la separación de uno o más trabajadores. Es decir, se trata de hechos que deben ser ajenos a la sola voluntad de la empresa. Hechos que al demandar el trabajador, deben ser probados por el empleador y declarados como suficientes por el juez.
El despido por necesidades de la empresa puede operar siempre que la desvinculación del trabajador se relacione con aspectos de carácter técnico o económico de la empresa, establecimiento o servicio, y que al ser objetiva no puede fundarse en su mera voluntad, sino que en situaciones que den cuente que el empleador forzosamente debió adoptar procesos de modernización o de racionalización en el funcionamiento de la empresa, también en circunstancias económicas, como son las bajas en la productividad o el cambio en las condiciones de mercado, que hacen necesaria la separación del trabajador en cuestión.
No es posible despedir por la causal de necesidades de la empresa a un trabajador fundándola en que no se ha adecuado al cargo. Tampoco por mal desempeño, como se suele ver (aquel es siempre un despido injustificado). Es una causal que por su dificultad probatoria, de demandar el trabajador, es muy improbable que resulte victorioso un empleador, pues el empleador suele fundarla en restructuraciones o racionalizaciones basadas no en motivos técnicos o económicos sino en su mera voluntad o capricho.
¿Si el empleador pierde el juicio ante una demanda por despido injustificado, debe reincorporar al trabajador?
Al perder el juicio por despido injustificado el empleador, no traerá como consecuencia para el empleador, reincorporar al trabajador. La consecuencia será que deberá incrementar las indemnizaciones que le debe pagar, en el porcentaje indicado en la ley (un 30% extra de los años de servicio y también podría obtener el trabajador se le de devuelva el descuento del aporte de cesantía si se lo hicieron o impedir que se le haga, si no se lo han hecho).
Aquel trabajador que sea despedido por esta causal se le debe pagar: 1.- La indemnización sustitutiva del aviso previo. (si no se le avisa con 30 días de anticipación). 2.- La indemnización por años de la empresa. 3.- El feriado legal (vacaciones) y proporcional adeudado. 4.- Las remuneraciones de los días trabajados el último mes. 5.- Además, si demanda y gana, obtendrá un incremento de su indemnización por años de servicio. El incremento será de un 30% y puede impedir que le descuenten el seguro de cesantía en el finiquito, o recuperar tal dinero, si se lo descontaron
Al perder el juicio por despido injustificado el empleador, no traerá como consecuencia para el empleador, reincorporar al trabajador. La consecuencia será que deberá incrementar las indemnizaciones que le debe pagar, en el porcentaje indicado en la ley (un 30% extra de los años de servicio y también podría obtener el trabajador se le de devuelva el descuento del aporte de cesantía si se lo hicieron o impedir que se le haga, si no se lo han hecho).
Aquel trabajador que sea despedido por esta causal se le debe pagar: 1.- La indemnización sustitutiva del aviso previo. (si no se le avisa con 30 días de anticipación). 2.- La indemnización por años de la empresa. 3.- El feriado legal (vacaciones) y proporcional adeudado. 4.- Las remuneraciones de los días trabajados el último mes. 5.- Además, si demanda y gana, obtendrá un incremento de su indemnización por años de servicio. El incremento será de un 30% y puede impedir que le descuenten el seguro de cesantía en el finiquito, o recuperar tal dinero, si se lo descontaron
A qué indemnizaciones extra puedo optar si soy objeto de un despido por artículo 161.
Nuevamente la respuesta es relativa, y dependerá del tipo de tu contrato. Se trata en todo caso de indemnizaciones que tendrás derecho en caso de demandar, al no estar de acuerdo con la causal de despido invocada por el empleador. Lo mejor es que ocurrido tu despido nos contactes y salgas de la duda, pero te damos algunos tip:
El Código del Trabajo permite al trabajador impugnar la causal “necesidades de la empresa”. El artículo 161 inc. 1º CT prescribe al efecto que la eventual impugnación de las causales señaladas, se regirá por lo dispuesto en el artículo 168. Dicho ello, y al obtener por medio de la demanda de despido injustificado que un juez así lo declare, puedes obtener indemnizaciones adicionales, a las que obtendrías en el caso de no hacer nada:
1.- Si te despiden por necesidades de la empresa, artículo 161 y crees que el despido es injustificado, teniéndo más de un año: En este caso puedes demandar a tu empleador y obtener un incremento de un 30% de tu indemnización por años de servicio.
Además, si en tu finiquito te pretenden descontar el aporte del empleador al seguro de cesantía, puedes impedir tal descuento.
2.- Si tu contrato es a plazo fijo y te despiden antes del vencimiento del plazo, por el artículo 161 del Código del Trabajo. En este caso puedes demandar a tu empleador por despido injustificado y obtener que te deba pagar la indemnización sustitutiva del aviso previo y/o la indemnización por lucro cesante, hasta el vencimiento del plazo convenido. Lo anterior atendido que te despide con anterioridad al vencimiento del plazo del contrato.
3.- Si tu contrato es por obra o faena y eres objeto de un despido por artículo 161, necesidades de la empresa: En este caso puedes demandar a tu empleador por despido injustificado, y de ganar, obtendrás que tu empleador sea obligado a pagar la indemnización por lucro cesante, hasta el vencimiento del plazo convenido en el contrato
4.- Si te despiden por necesidades de la empresa y tu empleador no ha cumplido con pagar tus cotizaciones al último día del mes anterior al despido, el despido es nulo. Lo anterior quiere decir que puedes demandar con un abogado la nulidad del despido. Obtendrás que tu empleador te deba pagar las remuneraciones y demás prestaciones que se devenguen desde el despido hasta la convalidación del mismo. (llamada ley bustos). Es decir hasta que pague tus cotizaciones y te notifique de ello por carta certificada, al domicilio del contrato.
¿Cómo identificar un despido injustificado?
La Corte Suprema ha declarado que atendido los términos del artículo 161 del Código del Trabajo, interpretado a la luz de los principios de la protección del trabajador y de continuidad o estabilidad laboral, el empleador sólo puede invocar la causal de necesidades de la empresa aludiendo a aspectos de carácter técnico o económico referidos a la empresa, establecimiento o servicio, y es una de tipo objetiva, por ende, no se relaciona con la conducta desplegada por el trabajador, y excede la mera voluntad del empleador; razón por la que debe probar los supuestos de hecho que den cuenta de la configuración de aquellas situaciones que lo forzaron a adoptar procesos de modernización o racionalización en el funcionamiento de la empresa, o de eventos económicos, como son las bajas en la productividad o cambio en las condiciones de mercado.
En consecuencia, la interpretación correcta de la norma contenida en el artículo 161 del Código del Trabajo es aquella que postula que el empleador puede invocarla para poner término al contrato de trabajo, siempre que la desvinculación del trabajador se relacione con aspectos de carácter técnico o económico de la empresa, establecimiento o servicio, y que al ser objetiva no puede fundarse en su mera voluntad, sino que en situaciones que den cuente que forzosamente debió adoptar procesos de modernización o de racionalización en el funcionamiento de la empresa, también en circunstancias económicas, como son las bajas en la productividad o el cambio en las condiciones de mercado.
Así las cosas, sólo en los casos anteriores, que hay que probarlos en juicio si el trabajador demanda, puede aplicarse la causal. La dificultad probatoria para el empleador es alta
¿Cuándo me va a convenir demandar si me despiden por artículo 161? injustificado, debe reincorporar al trabajador?
Si te despiden por el artículo 161 te va a convenir demandar si tienes contrato indefinido y tienes más de un año de servicio.
También te va a convenir demandar cuando tienes un contrato a plazo fijo, te despiden por necesidades de la empresa y el plazo aún no ha vencido.
Igualmente te va a convenir demandar si tienes un contrato por obra o faena, te despiden por necesidades de la empresa y la obra o faena aún no ha terminado.
En todos estos casos conviene demandar pues puedes obtener indemnizaciones. Para ello envíanos tu carta de despido, cuéntanos tu caso y te diremos la reserva de derechos que puedes poner. Ello de forma que recibas tu dinero al firmar finiquito, y luego con tus indemnizaciones ya seguras y pagadas, demandemos juntos por indemnizaciones adicionales.
¿Cuándo no conviene demandar si te despiden por el artículo 161?
Generalmente no va a convenir demandar cuando tienes menos de un año de servicio, aún cuando el despido sea injustificado, no va a convenir demandar, salvo excepciones.
01
Qué debo hacer si creo que mi despido es injustificado?
Si crees que tu despido es indebido, injustificado o improcedente, tienes el derecho a demandar con un abogado para que un tribunal así lo declare.
Nosotros asesoramos a trabajadores, con cobro contra resultados.
El plazo que tienes para demandar es de 60 días desde el despido, por medio de un abogado. Este plazo de caducidad se suspende por reclamo ante la Inspección del Trabajo en los términos señalados en el inc. final del art. 168 Código del Trabajo. El abogado buscará obtener un aumento de tus indemnizaciones, aumento que variará según la causal de término por la cual te despiden.
Ten muy en cuenta que cuando te despiden por necesidades de la empresa, no firmes finiquito sin antes consultar con nosotros o el abogado de tu confianza. El finiquito debes firmarlo con una reserva de derechos (que no es simplemente: me reservo derechos o algo por el estilo, una reserva mal hecha es un juicio perdido).
02
Me despidieron por necesidades de la empresa, quiero demandar, pero quiero recibir mi finiquito ahora, ¿qué debo hacer?
Si eres objeto de un despido por necesidades de la empresa, crees que el despido es injustificado y quieres demandar para obtener un aumento de tus indemnizaciones, puedes hacerlo.
Desde tu despido el empleador tiene 10 días para poner el finiquito a tu disposición.
Si te interesa recibir tu finiquito, con tus indemnizaciones rápidamente, puedes firmar el finiquito con una reserva de derechos (reserva que lo ideal es que te la indique el abogado con el cual demandarás). Ello implica firmar el finiquito pero agregar a todas las copias una reserva (como, «me reservo el derecho para demandar por despido improcedente y descuento efectuado por aporte del empleador al seguro de cesantía«).
Así, si te llaman a una notaria a firmar el finiquito, recibe antes orientación para firmarlo con reserva de derechos. En el caso que el notario se niegue a permitirte poner la reserva (cosa que ocurre en la mayoría de los casos), no firmarlo e ir a la inspección a poner un reclamo, te citarán a una audiencia con tu empleador y en ella este deberá llevar tu finiquito y pagarte o lo multarán. Además, no se podrá negar a que pongas la reserva de derechos.
Muchas veces son importantes las indemnizaciones que puede obtener un trabajador ante un despido injustificado, indemnizaciones que en ocasiones el trabajador las pierde simplemente por firmar finiquito sin consultar.
Desde tu despido, tendrás el plazo de 60 días para demandar en tribunales, con un abogado, pero es necesario no haber firmado finiquito o en caso de haberlo firmado, hacerlo con una reserva de derechos que el abogado te indicará textualmente lo que debe decir según las materias de tu demanda.
03
Formalidades del despido por artículo 161.
Si te despiden por necesidades de la empresa, por ley el trabajador debe entregarte una carta escrita y no sólo eso, en la carta debe argumentar muy bien la razón por la que te está despidiendo.
1. La carta de despido debe ser por escrito.
2.- La carta de despido se debe entregar personalmente o enviar por carta certificada (la ley no autoriza entonces a enviarla por mail, whatssap u otro medio, ello siempre sería un despido injustificado).
3.- La carta debe indicar que se está despidiendo por el artículo 161 inciso primero, esto es: Necesidades de la empresa.
4.- La carta debe indicar los hechos que fundan esas necesidades de la empresa y que determinan la separación de ese trabajador, todo de forma muy detallada y no genérica, ya que tales hechos deben ser probados posteriormente si el trabajador demanda.
Cualquier incumplimiento a lo anterior o falta de detalle de la carta o en caso de que los hechos no sean reales, transformará el despido en un despido injustificado.
5.- La carta debe entregarse o enviarse con 30 días de anticipación, salvo el empleador pague al trabajador la indemnización sustitutiva del aviso previo (indemnización que se paga al no avisarse 30 días antes).
6.- Copia de la carta debe ser enviada a la Inspección del Trabajo.
Siempre se debe tener en consideración que cuando se fundamente la carta de despido por necesidades de la empresa:
a.- El motivo no debe atender nunca a la calidad individual del trabajador, si no al proceso de producción de la empresa. Es decir, que no se puede despedir al trabajador porque trabaja mal, sino solo porque el proceso productivo de la empresa me obliga a hacerlo.
b.- Esta causal no debe ser utilizada si luego de dar término a un contrato, para un trabajador, se trae uno de reemplazo para que continúe ejerciendo sus funciones, ya que en este caso el despido es injustificado.
c.- La elección del trabajador que se va a despedir debe atender a motivos objetivos y a la
necesidad de la empresa derivada por motivos externos.
d.- La carta de aviso debe ser detallada, argumentando muy bien la causal de despido que se invoque en la carta.
04
Me despidieron por artículo 161: Tip para identificar un despido injustificado.
El despido por artículo 161, es el despido de más frecuente ocurrencia. Dado ello es importante observar los requisitos formales y los de fondo de un despido injustificado:
1. La carta de despido debe ser por escrito.
2.- La carta de despido se debe entregar personalmente o enviar por carta certificada (la ley no autoriza entonces a enviarla por mail, whatssap u otro medio, ello siempre sería un despido injustificado).
3.- La carta debe indicar que se está despidiendo por el artículo 161 inciso primero, esto es: Necesidades de la empresa
4.- La carta debe indicar los hechos que fundan esas necesidades de la empresa y que determinan la separación de ese trabajador, todo de forma muy detallada y no genérica, ya que tales hechos deben ser probados posteriormente si el trabajador demanda.
Cualquier incumplimiento a lo anterior o falta de detalle de la carta o en caso de que los hechos no sean reales, transformará el despido en un despido injustificado.
5.- La carta debe entregarse o enviarse con 30 días de anticipación, salvo el empleador pague al trabajador la indemnización sustitutiva del aviso previo (indemnización que se paga al no avisarse 30 días antes).
Siempre se debe tener en consideración que cuando se fundamente la carta de despido por necesidades de la empresa:
a.- El motivo no debe atender nunca a la calidad individual del trabajador, si no al proceso de producción de la empresa. Es decir, que no se puede despedir al trabajador porque trabaja mal, sino solo porque el proceso productivo de la empresa me obliga a hacerlo.
b.- Esta causal no debe ser utilizada si luego de dar término a un contrato, para un trabajador, se trae uno de reemplazo para que continúe ejerciendo sus funciones, ya que en este caso el despido es injustificado.
c.- La elección del trabajador que se va a despedir debe atender a motivos objetivos y a la necesidad de la empresa derivada por motivos externos.
d.- La carta de aviso debe ser detallada, argumentando muy bien la causal de despido que se invoque en la carta.
Todos. Reiteramos, todos los trabajadores que crean que su despido por artículo 161 es injustificado, que tales necesidades de la empresa no existen, no son reales, tiene el derecho a demandar por despido injustificado (sin haber firmado lógicamente de forma previa finiquito, o al haberlo firmado con reserva de derechos), dentro del plazo de 60 días hábiles desde el despido.
No basta con cumplir las formalidades del despido para que este sea justificado. Las necesidades de la empresa deben existir. Si no existen, son inventadas, antojadizas y no objetivamente necesarias para el desarrollo de la empresa, el empleador perderá el juicio. (la estadística habla que un 90% de los juicios por esto los pierde el empleador).
Si eres objeto de un despido por el artículo 161: Necesidades de la empresa, envíanos una foto de tu carta de despido, antes de firmar tu finiquito. Analizaremos si se trata de un despido injustificado y las posibilidades y montos que puedes demandar.
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Consulta de forma gratuita. Puedes contarnos tu caso. Si nos contratas, sólo te cobraremos un porcentaje de lo que obtengamos en juicio. Si perdemos, nada nos pagarás.