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Autor: Francisco Acuña G.
Autor: Francisco Acuña G.

Abogado.

¿Qué hacer ante un despido?

Aquel que preste servicios regido por el Código del Trabajo, bajo subordinación y dependencia para un empleador, en algún momento seguramente se verá enfrentado a un despido. En ese contexto, trataremos sobre ¿Qué hacer en caso de despido?.

Desde ya indicamos que representamos a trabajadores y empleadores de Arica a Punta Arenas. Somos abogados laborales y es a lo que nos dedicamos. Al trabajador le cobramos sólo contra resultados y un porcentaje de lo obtenido. Si nada ganamos, nada nos paga. Garantía de misabogadoslaborales.cl

 ¿Que hacer en caso de despido?: Lo primero es analizar si hay carta de despido y causal de despido. 

Sin duda no es sencillo enfrentar un despido. No obstante ello la forma en que se debe actuar ante este siempre debe ser analizada al tenor de la causal de despido que invoque el empleador. En tal sentido, antes de contestar derechamente la pregunta, analizaremos las causales de despido. Ello pues como veremos, lo primero que hay que hacer ante un despido, es ver si hay carta de despido y si hay causal de despido. Si no hay carta de de despido o no se indica en esta la causal, siempre el despido será injustificado.

Partiremos indicando que las causales de despidos son las contempladas en el artículo 159 n°4, 5 y 6, las del artículo 160 y artículo 161, del Código del Trabajo. Algunas de ellas dan Derecho a indemnización y otras no. 

¿Cuáles son las causales de despido del artículo 159 del Código del Trabajo?:

4.- Despido por vencimiento del plazo convenido.

5.- Despido por conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. (despido por término de obra o faena).

6.- Despido por caso fortuito o fuerza mayor.

¿Cuáles son las causales de despido del artículo 160 del Código del Trabajo?.

Se trata de las llamadas causales de despido sin indemnización, estas son:

1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan:

a) Despido por Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones;

b) Conductas de acoso sexual;

c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa;

d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador;

e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña, y

f) Conductas de acoso laboral.

2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.

3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.

4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.

6.- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.

7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

 ¿Cuáles son las causales de despido por el artículo 161 del Código del Trabajo?:

1.- Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores.

2.- Desahucio escrito del empleador.

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¿Qué hacer ante un despido?

Ante un despido hay que tener la cabeza fría como primer paso. Luego hay que analizar si existe o no carta de despido y una causal de despido alegada por el empleador en aquella carta. Si no existe carta de despido o existiendo no hay causal de despido, siempre es un despido injustificado (siempre).

En tal sentido, de no haber carta de despido o no existiendo causal de despido en ella y al ser un despido injustificado (caso de despido verbal, despido por correo electrónico, despido por Whatssap, u otro similar), es posible demandar, en caso de ser conveniente (en algunos casos lo será y en otros no, según años de servicio, causal de despido y si pueden o no lograrse aumento de indemnizaciones). Consultar rápidamente en este caso a un abogado. Lo anterior es ya que ante un despido desformalizado (cuando no hay carta de despido), debe actuarse rápido para prevenir que empleador niegue despido, acuse inasistencia, etc.).

Si por otro lado, existe una carta de despido y existe una causal de despido argumentada en ella, debo analizar como trabajador (en lo posible siempre asistido con un abogado), si la causal de despido que se invoca y los hechos en que se funda son o no el real motivo del despido y si se me explica suficientemente detallados o no. tales motivos. De este análisis concluiremos si el despido es justo o injusto. En otras palabras, concluiremos si estamos ante un despido injustificado o no. Si concluimos que el despido es injusto, puede sea conveniente demandar por ello y obtener las indemnizaciones que la ley otorga (las cuales dependen de la causal alegada por el empleador en la carta).

Nunca al ser despedido llegar y firmar finiquito sin antes hacer este análisis. Para hacerlo siempre lo ideal es consultarle a un abogado. Ello ya que al firmar finiquito no se puede demandar después. Ello salvo se firme con una reserva de derechos.

Por lo anterior, al ser despedido y antes de suscribir el finiquito debemos siempre ver si estamos de acuerdo con la causal de despido y con las sumas pagadas en el finiquito. Si no estamos de acuerdo con la causal de despido o con las sumas que se pagan en el finiquito, no se debe firmar el finiquito sin una reserva de derechos.

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¿Cómo identificar si el despido es injustificado?

El despido será un despido injustificado en lo siguientes casos:

1.- Si te despiden verbalmente (casos de despido por teléfono, despido por Whatssap, despido por correo electrónico, despido por facebook, despido por mensaje de texto u otro) y no te entregan personalmente o envían carta de despido en los plazos del artículo 162 del Código del Trabajo. Esta carta es una carta certificada que te deben enviar al domicilio que señala el contrato.

2.- El despido es injustificado si la carta de despido no indica causal de despido (causales del artículo 159, 160, 161 del Código del Trabajo).

3.- El despido es injustificado si la causal de despido no se ajusta a tu tipo de contrato (como si te despidieran por vencimiento de plazo del contrato pero tu contrato fuera indefinido).

4.- El despido es injustificado si indicando la carta de despido una causal de despido esta no indica los hechos en que se funda el despido. Es decir si sólo indica la causal pero no indica los hechos en que se funda y justifica la causal.

5.- El despido es injustificado si indicando los hechos la carta de despido, estos son falsos o no son el real motivo del despido. Como si te despidieran por una reestructuración y no existiera reestructuración, o como si te despidieran por baja productividad pero el real motivo del despido fuera una discusión con tu jefe. 

6.- El despido será injustificado si indicando los hechos la carta de despido y siendo reales, no tiene el empleador como acreditarlos en juicio.

7.- El despido será nulo, si las cotizaciones de afp, afc o de salud (isapre o fonasa), no se encontraban pagadas al último día del mes anterior al despido.

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¿Qué importancia tiene identificar si el despido es injustificado o no?

Tiene mucha relevancia identificar si el despido es injustificado:

1.- Es importante identificar si es un despido injustificado si te despiden por alguna de las causales del artículo 160 del Código del Trabajo. Efectivamente, las causales de tal artículo no dan derecho a indemnización y la única forma de conseguirla es demandando despido injustificado y ganando.

2.- Es importante saber si es despido injustificado ya que si te despiden por el artículo 159 n°5, esto es término de obra o faena, pero la obra o faena o servicio para el que te han contratado no ha terminado, puedes demandar despido injustificado y lucro cesante hasta el término de la obra. (que se te siga pagando hasta ese momento).

3.- Es importante saber si el despido es injustificado ante un despido por fuerza mayor del artículo 159 n°6. Efectivamente, ante un despido por fuerza mayor no hay derecho en principio a indemnización por años de servicio. La forma de conseguirla es demandando despido injustificado y ganando. Sobre el particular indicar que si el legislador ha evitado exigir al empleador que invoca la causal “caso fortuito o fuerza mayor” el pago de una indemnización (por años de servicios), lo es por cuanto la contingencia en que se funde tal causal, debe generarle al empleador la imposibilidad absoluta y total de cumplir con sus obligaciones laborales, cuales son, la de otorgar el trabajo convenido y remunerar. Parece razonable, entonces, que a un empleador que deberá soportar los costos como de un derrumbe por un maremoto y que le impiden continuar con su actividad, no se le recargue con el pago de indemnizaciones. Debe saber que la ley es rigurosa con la aplicación de esta causal, pues  deben ponderarse las circunstancias pues, en tal caso, quien soportará los efectos laborales del hecho (por ejemplo derrumbe y maremoto) serán los trabajadores, al perder no sólo su fuente laboral, sino también sus indemnizaciones legales, circunstancias que atentarían contra el más básico sentido de equidad si, a poco transcurrir los días, la empresa volviera a funcionar, pero con otros trabajadores. Por ello, para el caso en que no pudiere cumplirse plenamente con las obligaciones por parte del empleador, pero si reemplazarse ellas por la indemnización que deriva de la aplicación de la causal necesidades de la empresa, se ajusta a derecho la invocación de esta última y no el caso fortuito o fuerza mayor.

4. Es importante saber si el despido es injustificado pues si es un despido por el artículo 161 inciso primero, esto es, necesidades de la empresa, pero tales necesidades no son reales o no se justifican o no tiene el empleador como acrediarlas o no hacen inevitable la separación del trabajador, al demandar este, puede obtener un incremento de la indemnización que por años de servicio le corresponda en un 30%. Además puede recuperar el descuento del seguro de cesantía que le harán en el finiquito.

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Mi empleador indicó una causal pero no estoy de acuerdo, ¿Qué puedo hacer?

El artículo 168 del Código del Trabajo contempla lo que debe hacer el trabajador si no está de acuerdo con la causal de despido.

El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así lo declare.

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¿Qué plazos tengo para demandar por despido injustificado?

El plazo para demandar despido injustificado es de 60 días desde la separación.

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Si confirmo que el despido no es un despido injustificado ¿Que hago?

 Si luego de hacer el análisis confirmas que el despido es justo o que siendo injustificado no es conveniente demandar (a veces si el trabajador tiene sólo meses de trabajo y según la causal, no es conveniente demandar).

Confirmado lo anterior procedemos a firmar finiquito. Aquel debe ser firmado tanto por usted como por su empleador y ante un ministro de fe.  En este ambos deben dejar constancia del término del contrato de trabajo y de la extinción de las obligaciones derivadas del mismo, como también el detalle de los pagos que corresponda efectuar con motivo de dicho término, y de otros pactos que acuerden relacionados con el mismo hecho. Siempre hay que revisar que lo que se esté pagando en el finiquito esté correcto antes de firmar.

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