Jurisprudencia descuento afc: 2022 y 2023.

Aquellos abogados que nos dedicamos a la defensa de trabajadores y empresas, sabemos lo vacilante que ha sido la jurisprudencia sobre el descuento del aporte del empleador al seguro de cesantía en el finiquito cuando se declara improcedente el despido. 

En efecto, los fallos de los tribunales en esta materia los últimos años han sido confusos. Hay jueces que cuando se produce el despido por necesidades de la empresa y demanda el trabajador por despido improcedente, sea declarado o no injustificado el despido no devuelven al trabajador el descuento que le han hecho al trabajador de seguro de cesantía. Por otra parte, otros al declarar injustificado el despido ordenan devolver al trabajador el descuento de seguro de cesantía realizado en el finiquito. Esta diferencia en la jurisprudencia de los tribunales sigue hasta la actualidad, al menos a nivel de tribunales y cortes de apelaciones. En la Ilustrísima Corte Suprema, no obstante, hoy el al fin los fallos de unificación de jurisprudencia la estan unificando en un único sentido, como veremos. 

¿Qué dice la Corte Suprema sobre el descuento de seguro de cesantía en el finiquito al declararse injustificado el despido?

Antiguamente, esto es, antes del 3 de agosto de 2022, en la Ilustrísima Corte Suprema, nos encontrabamos con el mismo problema que a nivel de tribunales y Cortes de Apelaciones. Es decir, nunca sabíamos que se resolvería sobre el descuento del seguro de cesantía en el finiquito, si el trabajador lograría obtener la devolución de esos dineros descontados por el empleador o no, de llegarse a tal instancia. Ello dependería del juez que toque o de como se componga la sala de la Corte de Apelaciones o Suprema.

La situación cambia desde el 3 de agosto de 2022 a nivel de Corte Suprema. Y es que, como saben los abogados, los casos laborales se centralizan en la 4° Sala de la Corte Suprema, y en aquella fecha una de sus Ministras, Maria Cristina Gajardo que venía hasta ese momento resolviendo estos tipos de caso a favor de la postura de empleadores (a favor del descuento de afc y en contra de devolverlo a los trabajadores al declararse injustificado el despido), cambia su criterio de forma tal que desde esta fecha, todos los casos en esta materia que llegan a la Corte Suprema, han salido favorables a los trabajadores. Hoy, la jurisprudencia de la Corte Suprema está unificada de tal forma que sabemos que de llegar un caso a esa instancia, lo que se va a resolver.

Sobre el particular cabe indicar que, si bien la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema ha sido vacilante los últimos años, desde el 3 de agosto de 2022, pareciera que la cuarta sala ha asentado el criterio de la improcedencia del descuento al ser declarado improcedente el despido, ello con el cambio de criterio de los ministros. En efecto, la Ministra María Cristina Gajardo, ha manifestado desde las sentencias dictadas, su cambio de criterio al respecto, mostrándose a favor de la improcedencia del descuento en estos casos, como consta en fallos ROL 90.938-2021, 95965-2021 de fechas 8 de agosto de 2022, y causa ROL 25262-2022 de fecha 4 de octubre de 2022. Lo mismo se repite en causa ROL 92645-2021, de fecha 3 de agosto de 2022.

Desde el 3 de agosto del 2022 hasta la fecha, 3 de agosto de 2023, no ha salido un sólo fallo de unificación de jurisprudencia en la materia a favor del empleador. Todos devuelven el aporte del empleador al seguro de cesantía al empleador. 

 ¿Cuál es el nuevo criterio de la Corte Suprema en materia de descuento del seguro de cesantía?.

El actual criterio lo refleja la jurisprudencia de la Corte Suprema que está vigente desde el 3 de noviembre de 2022, es decir, devolver el descuento al seguro de cesantía al declararse improcedente el despido. Un criterio que termina favoreciendo a trabajadores y perjudicando la postura de empleadores.

En efecto desde la sentencia dictada en causa ROL Rol N°92.645-2021, de fecha 3 de agosto de 2022, la Ilustrísima Corte de Apelaciones falla todo recurso de unificación de jurisprudencia que llegue a su conocimienot a favor de la postura del trabajador, es decir, ordenando devolver el descuento al empleador. Ello se traduce en acoger o rechazar los recursos de unificación de jurisprudencia, según si quien lo deduce es abogados de trabajadores o de empleadores, siempre en cooncordancia con la postura indicada.

Qué ha dicho la Ministra María Cristina Gajardo para cambiar su postura en los fallos.

Las sentencias en donde comienza el nuevo criterio como se indicó, es la de causa ROL 92.645-2021, en aquella la Ministra plasma su cambio de postura, que sería la que domina hoy en día en la Corte Suprema (a favor de los trabajadores). La misma sentencia, dice:

Se previene por la Ministra señora Gajardo y el Abogado Integrante señor Ruz que con una nueva reflexión en torno al ámbito de aplicación del artículo 13 de la Ley 19.728, que se vincula con la materia sometida a unificación, deciden cambiar de criterio teniendo para ello presente las siguientes consideraciones:

1. El empleador debe enterar los aportes de cotizaciones al sistema de seguro de cesantía regulado por la Ley 19.728 de manera obligada, según los porcentajes de cotización que establece el artículo 5 de dicha ley, los que tienen los destinos que la misma norma señala. Cuando se regula el otorgamiento del beneficio por cesantía, los artículos 14 y 15 se refieren, en general, a la terminación del contrato de trabajo, abarcando las causales de los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo, lo que permite colegir que el seguro de cesantía es una prestación de seguridad social financiada fundamentalmente con el aporte de la entidad empleadora para el supuesto de que el trabajador pierda el empleo, cualquiera sea la causal de término del contrato de trabajo que opere al efecto.

2. De otra parte, el artículo 2 de la Ley 19.728 establece en su inciso cuarto que: “La incorporación de un trabajador al Seguro no autorizará al empleador a pactar, ya sea por la vía individual o colectiva, una reducción del monto de las indemnizaciones por años de servicios contempladas en el artículo 163 del Código del Trabajo”, de modo tal que se sigue la misma idea esbozada, en orden a que se trata de un beneficio de seguridad social que no distingue entre causales de término del contrato de trabajo para que sea procedente.

3. Esto significa que cuando el empleador efectúa el aporte a la Administradora de Fondos de Cesantía, cumple con una obligación legal que le impide recuperar tales montos ni destinarlos anticipadamente a un fin determinado. En este sentido, y solo por vía de excepción, es que el artículo 13 de la Ley 19.728 le autoriza a imputar a la indemnización legal por años de servicios que deba pagar, la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones que ha efectuado, cuando se esté ante la causa de despido por necesidades de la empresa contemplada en el artículo 161 del Código del Trabajo, lo que ha de interpretarse de manera estricta, al constituir una supuesto de excepción y por tanto solo puede admitirse en los casos en que efectivamente la causal de necesidades de la empresa sea justificada.

4. En el caso del despido injustificado, el artículo 52 obliga al empleador a efectuar un pago adicional de las prestaciones y no lo habilita para efectuar una imputación, ya que la nueva obligación de dar nace precisamente de la sentencia judicial que declara que el despido fue injustificado.

Rol 92.645-2021.-