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Autor: Francisco Acuña G.
Autor: Francisco Acuña G.

Abogado.

¿Descuento de seguro de cesantía en finiquito?

El tema a analizar es el descuento del seguro de cesantía en el finiquito. Efectivamente, buscamos explicar la procedencia o improcedencia del descuento del aporte del empleador al seguro de cesantía en el finiquito, cuando el empleador pone término al contrato del trabajador por el artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo.

A la vez buscamos explicarte si puedes recuperar o impedir que te realicen el descuento del seguro de cesantía en el finiquito.

Si te encuentras buscando información por este tema del descuento del seguro de cesantía en el finiquito, seguramente te encuentras en el caso en que te despidieron o te despedirán por la causal de necesidades de la empresa, artículo 161 inciso primero. En tal sentido es importante entender si te pueden hacer el descuento y si puedes impedirlo.

En este sentido debemos partir indicando que el artículo 13 de la Ley 19.728, establece en sus incisos primero y segundo que si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, el afiliado tendrá derecho a la indemnización por años de servicios prevista en el inciso segundo del artículo 163 del mismo cuerpo legal, calculada sobre la última remuneración mensual definida en el artículo 172 del mismo, con un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración, a menos que se haya pactado, individual o colectivamente, una superior, caso en el cual se aplicará esta última.

Se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros en la forma que señala el artículo 15.

Dicho lo anterior, podemos ver, en principio, que la ley permite al empleador descontar en el finiquito aquellos dineros que ha aportado al seguro de cesantía del trabajador, si y sólo si, el contrato termina por la causal del artículo 161

Atendido todo lo indicado, la mayoría de los trabajadores que son despedidos por el artículo 161 del Código del Trabajo, se encuentran que cuando les toca firmar finiquito, les realizan el llamado  descuento por aporte del empleador al seguro de cesantía.

Al respecto, tal y como te explicamos nuestra legislación permite  al empleador realizar ese descuento, pero únicamente si el despido se produce por la causal del artículo 161, esto es, necesidades de la empresa. Si el término del contrato se produce por cualquier otra causal, no es posible hacer el descuento por seguro de cesantía.

El descuento de seguro de cesantía muchas veces disminuye enormemente las indemnizaciones que debe recibir el trabajador, y en tal sentido es importante que los trabajadores y trabajadoras comprendan que la ley permite el descuento sólo cuando el contrato termina por esa causal. En tal sentido si te han despedido por el artículo 161, en principio el descuento sería procedente. ¿Pero que sucedería si no te encuentras de acuerdo con la causal de despido?, ¿Qué sucedería si el empleador invoca injustificadamente la causal de necesidades de la empresa para despedirte pero tales necesidades de la empresa no existen en la realidad?, finalmente ¿Qué sucedería si ese trabajador que es despedido por necesidades de la empresa y no se encuentra de acuerdo con la causal del despido, demanda en tribunales el despido injustificado, solicitando se decrete que su despido es improcedente? (es decir solicitando se decrete que no estamos ante la causal del artículo 161, sino que es un despido injustificado).

Todas las preguntas anteriormente formuladas nos llevan a una sola conclusión, que se traduce en que si el trabajador descontento con la causal de despido, demanda solicitando que este sea declarado injustificado (o más bien improcedente), y gana tal demanda, obteniendo que el juez declare que su despido no se justifica dado que no concurre en la realidad la causal de necesidades de la empresa, en tal acto el juez estaría declarando que el despido no ocurre por la causal del artículo 161 inciso primero. Atendido tal declaración, el trabajador puede obtener en el mismo acto que le devuelvan todo aquel dinero descontado por concepto de aporte del empleador al seguro de cesantía, pues si el juez declara que el despido no se ajusta a derecho, está declarando que la única hipótesis que permitía tal descuento no existe (recuerden que el descuento sólo procede si el contrato termina por necesidades de la empresa).

Explicado todo lo anterior, les daremos algunos tips a aquellos trabajadores que se vean enfrentados al descuento del seguro de cesantía en el finiquito.

01

¿Me despidieron por necesidades de la empresa y me quieren descontar el seguro de cesantía en el finiquito?

El primer consejo ante ello es que en lo posible nos contactes, o al abogado de tu confianza. Ya que en la mayoría de las ocasiones tal descuento puede evitarse.

Si recibes tal descuento, lo ideal sería firmar el finiquito con una reserva de derechos, es decir, agregando de tu puño y letra una cláusula al firmarlo, que indique que:  me reservo del derecho para demandar por despido improcedente y descuento del seguro de cesantía realizado en el finiquito. 

Sobre el particular, es ideal nos contactes para instruirte que hacer si no te dejan firmar con tal cláusula (que es un derecho del trabajador). Además para que nos leas tu carta de despido y evaluar así, si es posible demandar por despido injustificado.

02

Consulté en la Inspección del Trabajo y me dijeron que me podían descontar el seguro de cesantía en el finiquito.

Lamentablemente muchísima gente me ha indicado que en la Inspección del Trabajo le han dicho que si le puede descontar el empleador el seguro de cesantía en el finiquito. 

Sobre el particular, recuerde que el personal con el que usted normalmente habla en la Inspección, no son abogados, ni tienen estudios relacionados, sino simplemente “capacitaciones”. Así, no están preparados lamentablemente en muchas ocasiones para asesorar adecuadamente al trabajador.

Siempre cuando usted requiera un consejo legal, consulte a un abogado, o verifique al menos que lo que le dicen es correcto, pues tal  y como hemos explicado en este artículo, reiteradamente la corte suprema ha ordenado e impedido el descuento del seguro de cesantía en el finiquito, cuando el trabajador demanda despido injustificado. Mucha gente lamentablemente se queda con lo que le dice el administrativo u terceros que desconocen.

03

Para impedir que me hagan el descuento del seguro de cesantía en el finiquito ¿Necesariamente debo demandar?

En la mayoría de los casos, para impedir que te hagan el descuento del seguro de cesantía en el finiquito, deberás demandar.

Ahora bien, la gracia es que puedes obtener que se te pague la totalidad de las indemnizaciones que te ofrecen anterior a la demanda y demandar simplemente por eso y por que te incrementen el 30% tu indemnización por años de servicio.

La forma de hacer lo anterior, es firmando el finiquito con una reserva de derechos y si te niegan la posibilidad de hacerlo, ni firmarlo, sino interponer un reclamo en inspección, para que citen a tu empleador y delante del inspector se firme el finiquito, con la reserva. Delante de este no podrán negarse a tu reserva o multarán. 

El consejo es asesorarse y llamarnos, para que te expliquemos al detalle como proceder.

04

¿En qué casos puedo evitar que me descuenten el seguro de cesantía en el finiquito?

Puedes impedir que te realicen el descuento del seguro de cesantía cuando estimas que tu despido es injustificado, es decir, que no tiene una justificación real, que las necesidades de la empresa que argumentan, son falsas.

Así, si estimas que te despiden injustificadamente, puedes demandar y pedir al juez que declare que tu despido es injustificado. Si ganas, obtendrás que el juez declare que tu despido no es por la causal que argumentó la empresa (necesidades de la empresa), sino que es un despido injusto. 

Al obtener lo anterior, lograrás que el juez ordene que te devuelvan lo descontado por seguro de cesantía y aumentar en un 30% tu indemnización por años de servicio.

El motivo de fondo por el cual se obtiene recuperar el descuento del seguro de cesantía en este caso, es que la ley sólo permite hacer el descuento si el contrato termina por necesidades de la empresa, por tanto si el juez estima que no es esa la causal real por la cual termina el contrato, sino que el empleador esgrime una causal falsa, obtendrás que el juez ordene te reintegren tales montos.

¿Es legal el Descuento de Seguro de Cesantía en el finiquito?

Les dejo dos documentos interesantes que les servirán a la hora de firmar el finiquito, por si el notario comete la mala práctica de oponerse a que pongan reserva de derecho en el finiquito : 1.- Corte de apelaciones instruye a notarios sobre reserva de derechos (que les sirve para llevarlo al momento de firmar, por si les toca un notario con la indebida práctica. 2.- Una sentencia que condena a notario por impedir reserva de derechos.  Nota: Recuerden que siempre lo recomendable es consultarnos o al abogado de su confianza, antes de firmar finiquito, lo que exactamente deben poner en la reserva de derechos.

Si te están despidiendo por el artículo 161, esto es: Necesidades de la empresa, puedes evitar que en tu finiquito, te descuenten el llamado aporte del empleador al seguro de cesantía. Además de ello, puedes obtener que incrementen tus indemnizaciones.

Francisco Acuña G.

Abogado., Misabogadoslaborales.cl

Descuento del seguro de cesantía en finiquito

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